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„Eine schriftliche Dokumentation der Vergabe sollte auch den Interessenkonflikt analysieren“

Das Berliner Kammergericht hat am 10. Mai 2022 entschieden, dass die Auftragsvergabe für den Betrieb der landeseigenen Corona-Teststellen rechtswidrig war. Solche Entscheidungen sind kein Einzelfall und Klagen von Mitbewerbern, die gegen die Vergabe von öffentlichen Aufträgen gerichtlich vorgehen, beschäftigen die Gerichte zunehmend. Wir haben unseren Experten für Vergaberecht, Christian Debach, um eine Einschätzung des Falls gebeten und gefragt, wie die Öffentliche Verwaltung Verdachtsmomente für eine Wettbewerbsverzerrung vermeiden kann.

Herr Debach, das Berliner Kammergericht hat entschieden, dass die Auftragsvergabe für den Betrieb der landeseigenen Corona-Teststellen rechtswidrig war. Welche Konsequenzen kann das für die Berliner Gesundheitsverwaltung, die den Auftrag vergeben hatte, haben?

Christian Debach: Die Konsequenzen sind davon abhängig, ob Mitbewerber gegen die Vorgehensweise der Gesundheitsverwaltung rechtliche Schritte einlegen werden. Ein mögliches Ziel könnte sein, Anspruch auf Schadensersatz geltend zu machen. Weitere Argumente von Mitbewerbern könnten etwa sein, dass gegen den Grundsatz des gelebten Wettbewerbs und gegebenenfalls gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen worden sei.

Die Vergabekammer des Gerichts hatte bereits im Februar 2022 kritisiert, dass die Gesundheitsverwaltung wiederholt die Münchner Firma 21DX beauftragt hatte und andere Bieter nicht berücksichtigt worden sind. Die ersten Aufträge – damals zur Durchführung von Corona-Tests – gingen bereits 2020 an die Firma. Im Frühjahr 2021 erhielt die Firma dann den lukrativen Auftrag, die Testzentren zu betreiben. So eine gehäufte Auftragsvergabe ist natürlich auffällig, muss aber nicht per se rechtswidrig sein. Wie können sich Vergabestellen davor schützen, in den Verdacht zu geraten, einen Bieter zu bevorzugen?

Grundsätzlich ist es nützlich und wird empfohlen, zwischen geeigneten Bietern zu wechseln. Sollte sich – vor allem bei „lukrativen Aufträgen“ – ein Bieterwechsel aus zwingenden Gründen nicht empfehlen, ist es sachgerecht und geboten, die Gründe für die möglicherweise wiederholte Berücksichtigung eines bestimmten Bieters nachvollziehbar für sachkundige Dritte dokumentieren. Das sollte unbedingt so zeitnah wie irgend möglich geschehen, das heißt vor einer Auftragsvergabe. Sinnvoll ist es zudem, in einer solchen Dokumentation auch deutlich zu machen, dass die Möglichkeit eines Interessenkonflikts analysiert und als definitiv nicht vorhanden eingestuft worden ist.

Bei Vergaben der öffentlichen Hand sind immer noch (und verständlicherweise) die Kosten der ausschlaggebende Faktor. So soll es auch in diesem Fall gewesen sein. Ganz grundsätzlich gefragt: Wie kann eine Vergabestelle, die sich zum Beispiel für einen Bieter entscheidet, der zwar teurer ist, aber etwa auf nachhaltige Produkte und saubere Lieferketten achtet, ihre Entscheidung begründen? 

Im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe kommt einer zeitnahen angemessenen, aber aussagefähigen schriftlichen Dokumentation ganz besondere Bedeutung zu. Die Dokumentation sollte alle getroffenen Entscheidungen beinhalten und diese vor allem dann begründen, wenn von der grundsätzlichen Regel des Wettbewerbs abgewichen wird. Es kann durchaus Gründe geben, von dem im Vergabebereich gewünschten (und auch erforderlichen!) Wettbewerb abzuweichen, insbesondere wenn besondere Umstände dies erfordern und ein begründetes rasches Handeln der Verwaltung angezeigt ist – pflichtgemäßes Ermessen ist hier gefordert und die Gründe dafür sind so zu dokumentieren, dass ein grundsätzlich sachkundiger Dritter bei angemessenem Zeitaufwand die Gründe nachvollziehen kann. 

Vielen Dank, Herr Debach.

Christian Debach war von 2015 bis 2017 Leiter der Stabsstelle EU-Finanzkontrolle in der Unabhängigen Prüfstelle für den EU-Strukturförderbereich der Oberfinanzdirektion Karlsruhe. Zuvor war er im Ministerium für Finanzen und Wirtschaft Baden-Württemberg tätig. Seit 2011 leitete Christian Debach das Referat EU-Finanzkontrolle - Grundsatzfragen, Prüfbehörde Strukturförderung, INTERREG, EU-Sonderprogramme.